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5月15日最高法、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)格公正執(zhí)法司法服務(wù)保障資本市場高質(zhì)量發(fā)展的指導(dǎo)意見》(下稱《意見》)規(guī)定，對于通過編傳“小作文”等虛假信息擾亂市場秩序、損害他人權(quán)益的行為，受害人提起民事訴訟要求損害賠償?shù)?，法院依法予以支持；?gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，對“小作文”編傳者應(yīng)嚴(yán)厲追責(zé)。

《證券法》第56條第四款規(guī)定，編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，擾亂證券市場，給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。編傳“小作文”等虛假信息導(dǎo)致?lián)p害他人權(quán)益的，應(yīng)可依該款追究民事責(zé)任。

但要讓《證券法》規(guī)定的民事責(zé)任真正落地卻并不容易，比如其中還規(guī)定市場操縱者、內(nèi)幕交易者的民事責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)中能夠成功追償?shù)姆浅Ｉ僖?，存在“立案難”、“開庭難”、“判決難”、“調(diào)解難”等現(xiàn)象。要追究“小作文”民事責(zé)任，也或需解決責(zé)任主體認(rèn)定、因果關(guān)系認(rèn)定、損失計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等諸多現(xiàn)實(shí)問題，筆者建議：

首先，應(yīng)建立“過錯推定+身份識別”的責(zé)任認(rèn)定體系?，F(xiàn)行虛假陳述民事賠償司法解釋適用于信披義務(wù)人虛假陳述案件，其中遵循“推定信賴原則”，即只要投資者在相應(yīng)期間對案涉證券實(shí)施了相應(yīng)的交易行為，且信披義務(wù)人實(shí)施了虛假陳述行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投資者基于對虛假陳述的信賴作出的投資決策。而按2021年《上市公司信息披露管理辦法》，信披義務(wù)人包括上市公司及其董監(jiān)高、股東、實(shí)控人、收購人等主體；編傳“小作文”主體往往并非信披義務(wù)人，因此虛假陳述民事賠償司法解釋難以對其適用。

那么，“小作文”出現(xiàn)了，相應(yīng)期間投資者投資虧損了，是否可以認(rèn)定期間投資者看到了“小作文”，并且是受到了“小作文”影響而做出投資決策，這個邏輯點(diǎn)必須打通。《民法典》第1165條第二款規(guī)定，依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；建議此時(shí)應(yīng)可推定投資者受到了“小作文”影響，“小作文”編傳者若要對此否定，需為此提供證據(jù)（此時(shí)舉證責(zé)任倒置），若無法提供證據(jù)則需依《民法典》承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

當(dāng)然，對“小作文”編傳者追究民責(zé)、范圍也應(yīng)適中，此時(shí)可附加“身份識別”，規(guī)定主要追責(zé)范圍：一是交易所建立“小作文溯源系統(tǒng)”，通過IP追蹤等技術(shù)鎖定首要傳播者，可推定其有過錯；二是對粉絲量超10萬的財(cái)經(jīng)自媒體、認(rèn)證分析師等具有市場影響力的主體，發(fā)布或傳播未經(jīng)核實(shí)的信息可推定有過錯；三是對轉(zhuǎn)發(fā)量超5000次或閱讀量超50萬次的虛假信息，可推定傳播者有過錯。如此既可覆蓋非信披義務(wù)人，又能避免誤傷普通群體。

其次，采用“價(jià)差法+系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)扣除”認(rèn)定投資者損失。如“小作文”編傳者提交證據(jù)足以證明虛假陳述并未導(dǎo)致相關(guān)證券交易價(jià)格或交易量明顯變化的（不具有重大性），則可不承擔(dān)賠償責(zé)任。若“小作文”在3個交易日內(nèi)導(dǎo)致個股波動偏離行業(yè)指數(shù)10個百分點(diǎn)以上，建議可初步認(rèn)定具有重大性。虛假信息造成的損失往往與其造成的股價(jià)異常波動直接相關(guān)，可以信息發(fā)布前后標(biāo)的證券價(jià)格偏離行業(yè)指數(shù)的幅度為基準(zhǔn)，扣除同期大盤及行業(yè)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)影響，來計(jì)算投資者的實(shí)際損失。具體操作上，可由證監(jiān)會指定第三方機(jī)構(gòu)開發(fā)“虛假信息影響模型”，量化測算投資者的投資損失，為法院裁判提供技術(shù)支撐。

值得指出的是，對“小作文”民事追償還需與行政、刑事追責(zé)形成合力。證券監(jiān)管部門可依《證券法》第193條追究行政責(zé)任，司法部門依照《刑法》第181條追究刑事責(zé)任，同時(shí)要根據(jù)《意見》精神，強(qiáng)化刑事、行政案件審理、執(zhí)行與民事案件審理、執(zhí)行程序的協(xié)同及信息通報(bào)，統(tǒng)籌推進(jìn)民事、行政、刑事審理程序，有效落實(shí)民事賠償責(zé)任優(yōu)先制度，確保涉案財(cái)產(chǎn)優(yōu)先用于民事賠償。

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